(17)对当代中国来说，目前的迁徙自由，在一定意义上还是多少有些畸形的迁徙自由。

如前所述，万毅教授在新刑诉法起草过程中曾建议将这一例外条款作为证人作证义务的例外条款，但新刑诉法却仍将这一条款作为证人强制出庭条款的例外条款，这充分说明将其解释为免于强制作证是超越文义的。有趣的是，我国的刑事诉讼法学者，大都不假思索地认为辩护权是基本权利。

以目的解释超越文义，亦为解释规则所不允许。第二，我国宪法第33条纳入国家尊重和保障人权作为第3款，加强了对公民基本权利的保护，提出了在刑事司法中加强人权保护的要求。顾此则失彼，实为两难。[42]对于新刑诉法仅仅规定近亲属免于出庭，而非免于作证，刑诉法学者多有批评。[29] 陈光中主编《中华人民共和国刑事诉讼法修改条文释义与点评》，人民法院出版社2012年版，第271页。

因此，基于体系解释的方法，考虑到宪法自身的整全性，就不能仅仅将列于基本权利章的权利作为基本权利，而同时应从其他章中确立基本权利。刑诉法第60条规定：凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。学者认为，应由公司章程作出具体规定。

在宪法所要求的少数股东保护的界限内，立法者应该有自由的活动空间，应当允许立法者以基于整体经济发展的考量制定规则，而且宪法并不要求股份公司法的立法者排除任何的权利滥用的可能性。由此产生财产权的特殊之处，即宪法对其所应保护的法益提供的保障以普通法立法者对相关权利的界定为基础。从德国法的视角来看，公司法是采取股东大会中心主义还是采取董事会中心主义，并非宪法问题，而是属于普通法立法者的法政策选择。反之，如果财产权保障个人自由的功能越明显或者其他个人关联性越强，那么其在宪法上享有的保障程度就越高，相应地立法者在行使其界定和限制财产权利的权限时就受到更多的拘束。

[16]这一原则主要针对的问题是评估股份价值时在确定以个体股份的交易价值还是以企业价值作为基准时股东是否可以主张对其最有利的标准。[6]联邦宪法法院明确了宪法所保障的财产权的两大基本特征：一是私用性（Privatnützigkeit），即某物归属于特定权利主体，可依其私人意志和利益为其所用。

[104]对于以自由结合为特征的股东关系而言，强化部分股东的权利地位必然构成对其他股东的法律地位的限制。[164] Hüffer, §?76 Rn.?12b; K?lnerKommAktG/Mertens/Cahn, §?76 Rn.?15?ff.[165] 比较BVerfGE 50, 290 (335.) = NJW 1979, S. 699, ? – Mitbestimmung; BVerfG NJW 2007, 3268, 3270, Rn. 24 – squeeze out。[20]2、股份财产权的保障内容和功能基本法第14条提供的财产权保障就其主观公权利的面向而言首先是作为防御权抵御国家的侵犯。[148]如果立法者在设计少数股东排除制度时遵循合法目的，并确保少数股东就其股票的损失获得全额补偿，且保障其获得有效法律救济，那么该制度就符合比例原则的要求。

据此，持股达到95%的股东（主要股东）可以要求股东大会通过决议，以现金清偿为条件将其他股东的股份转让给自己。自上个世纪90年代以来，联邦宪法法院有关股份财产权的判决大量增加。联邦宪法法院基本延续了这一论证模式，并在评价少数股东法益时增加了两个因素。[93]在员工共决法一案的判决中，联邦宪法法院指出，如果立法者的预测的情况与事实的发展不符，那么立法者有义务进行修正。

这些机制的存在加大了公司的行政管理成本，也让公司面临部分小股东滥用权利的风险。然而，联邦宪法法院从公司的信息保密利益的角度所进行的论证则值得商榷。

保护私法秩序正常发挥功能，本身也是基本法第14条第2款中的公关福祉的要求。[76] Bryde, in: Von Münch / Kunig, Art. 14 GG Rn. 50; ?hnlich Gurlitz, NZG 2009, 601, 603. 该定义源于联邦法院下述判决：BGHZ 6, 270 (27).[77] Z.b. im Fall der Baulandumlegung (BVerfGE 104, 1, 9f.), der st?dtebaulichen Sanierung (BverwG, NJW 1996, 2807f.), der Regelung des nachbarlichen Ausgleichs (BVerfGE 72, 66, 76f.), siehe Jarass, in: Jarass / Pieroth, Art. 14 GG, Rn. 80.[78] BVerfG NJW 1962, 1667.[79] OLG München, Urt. v. 28. 9. 2011 – 7 U 711/11 (nicht rechtskr?ftig), ZIP 2011, 1955ff.? ?[80] Gurlit, NZG 2009, 601, 605; Thomas B?ckenf?rde, NJW 2009, 2484, 2488; Uechtritz, NVwZ 2012, 1472, 1474.[81] Thomas Voland, End gut, alles gut? – Die Verfassungs- und Europarechtskonformit?t der Regelungen zur Finanmarktstabilisierung, NZG 2012, 694ff.[82] Wolfang Sch?n, FS Peter Ulmer (2003), S. 1359, 1360.[83] 比较Leisner, in: Isensee / Kirchhof, Hdb Staatsrecht VI, Rn. 69.[84] Bryde, in: Von Münch / Kunig, Art. 14 GG Rn. 58; Wieland, in: Dreier, Art. 14 GG Rn. 93 Rn.143.[85] Bryde, in: Von Münch / Kunig, Art. 14 GG Rn. 59; Peter Jung, JZ 2001, 1004, 1012.[86] 参见Wieland, in: Dreier, Art. 14 GG Rn. 93 Rn. 144; 对其分析表示认同的学者，如Depenhauer, In. v. Mangoldt/Klein/Starck, Art. 14 GG Rn. 226; 看法类似者，如Schmidt-A?mann, in FS Badura 2004, S. 1009, 1013。

[73]学说中也大体认同征收具备剥夺受保护的法律地位、以有针对性的高权行为为形式以及目的在于实现特定公共任务这三大特征，而合法与否并非征收概念的必要元素。[100]新近的文献中，不少公司法学者提出应当明确区分（股份有限公司等所拥有的）企业财产权的社会责任与股份财产权的社会义务。而公司少数股东能够获得的清算收益取决于控股股东就公司资产愿意支付的价金。我国公司法传统以来采取股东大会中心主义的导向。由于发生冲突的私主体均可以诉诸基本权利而且由于基本权内容上的不确定性，承认少数股东的股份财产权对于大股东的拘束力并不能为解决该等冲突提供恰当的方案。[96]学界对此不乏批评之声。

[131]时隔三十多年之后，联邦宪法法院在1999年的DAT/Altana案中重审了其在前一案件中的立场：基于重要的公益性理由，立法者可以认可控股企业在集团公司中自由经营的利益优先于少数股东维持其股权的利益，然而该价值判断须以被迫退出的少数股东的正当利益得到维护为前提。（1）财产权的社会义务与比例原则立法者在财产权领域的双重地位增加了运用比例原则在教义学上的困难性：在传统的基本权教义学下，比例原则要求国家就其侵入行为说明理由，即说明其适合性、必要性和恰当性，然而财产权的内容和限制性规范并非侵入行为。

[90]财产权就公共福祉所负担的义务既是立法者限制财产权的理由也为之设定了边界。联邦宪法法院认定，虽然上述条款使得公司大股东可以绕过《股份法》中有关公司并入及《企业改组法》中有关公司合并[137]的诸多保护性规定从而轻而易举地将少数股东逐出公司，但是该条款本身并不违反基本法第14条。

鉴于股份有限公司作为大型企业的组织形式对社会的重大影响，立法者可以股份财产权在该公司形式下的较强的社会关联性以及股份财产权由此负担较重的社会义务为由，就股份有限公司的董事会中心主义主张宪法上的正当性。每位少数股东均可提出申请要求法院在裁决程序[144]中裁定现金清偿的合理性。

故法院认为，立法者基于重要的公益性理由可以认可控股股东自由经营的利益相对于少数股东投资利益的优先性。其中大部分案件涉及个别股东因多数股东或者公司管理机关的特定措施导致其股票的丧失或者股票价值的减损而引发的财产性争议。在贯穿公司法的多数决原则之下，公司法立法者需要调合推动公司意志形成的大股东或多数股东对于尽可能灵活开展经营活动的利益和小股东或少数股东对于避免股东多数权力滥用的利益。对此，联邦宪法法院在其判决中也予以明确认可。

少数股东就该决议所依据的法律条款违宪为由提起了撤销之诉。[47]公法法人虽然可以成为民法上的所有权人，但是通常情况下并非基本权利的权利人，而是受到基本权直接的拘束。

考虑到这一情况，在比例原则的框架内有更充分的理由可以认可相关条款的合宪性。[169]德国公司法的实践表明，股东知情权包括其中的提问权的行使不仅对于股东权利的实现有重大意义，也是容易出现争端的领域。

[125]公司对于隐性资产保密的利益和小股东获得信息的利益的权衡，在根本上涉及到财务报表的真实性与透明性的程度这一会计法的法政策问题。[54] 例如H. G. Koppensteiner, Zur Grundrechtsf?higkeit gemischtwirtschaftlicher Unternehmungen, NJW 1990, S. 3105, 3114.[55] 例如Markus M?stl, Grundrechtsbindung ?ffentlicher Wirtschaftst?tigkeit, 1999, S. 70ff., 90f. m.w.N.[56] Dreier, in: Dreier, Art. 19 GG Rn. 78. 同样主张在存在公法人对公司的控制的情况下应将公司行为视为公法人的行为的学者：v. Mangoldt / Klein / Starck Art. 19 Rn. 284; Art. 19 Abs. 3 Rn. 72ff.; v. Münch / Kunig-Münch, Vor. Art. 1 – 19 Rn. 20.[57] BVerfGE v. 22.2.2011 – 1 BvR 699 / 06, NJW 2011, 1201 – Fraport AG. 学说中的多数意见似乎持不同观点，认为让混合经营企业本身受基本权拘束与私股东的私法自治不符，Starck, in: v. Mangoldt / Klein / Starck, Art. 1 GG Rn. 231; H?fling, in: Sachs, Art. 1 Rn. 104; Jarass / Pieroth, Art. 1 GG, Rn. 40.[58] v. Mangoldt / Klein / Starck-Huber, Art. 19 Rn. 277. 联邦宪法法院在其判决中也明确指出二者的内在联系：BVerfG NJW 1990, 1783 – HEW; BVerfG NVwZ 2009, 1282 –Stromnetzbetreiber.[59] 比较Dreier, in: Dreier, Art. 19 GG Rn. 78，其认为该判决补充性地确认了汉堡电厂案的裁定。

[51] BVerfGE 128, 226 (245, Rn. 50).[52] Dreier, in: Dreier, Art. 19 GG Rn. 73 m.w.N.[53] BVerfG NJW 1990, 1783 = JZ 1990, 335 m. krit. Anm. G. Kühne. – HEW; BVerfGE JZ 2009, 1069 m. Anm. G. Kühne (=BVerfG NVwZ 2009, 1282 –Stromnetzbetreiber), 在该案件中联邦宪法法院延续了前一判决的思路，以类似理由否定了公法股东持股75.2%的涉案公司的基本权利主体资格。故联邦宪法法法院认为《股份法》第131条第1款对知情权的限制并非不合比例。[90] Wieland, in: Dreier, Art. 14 GG Rn. 145; Pieroth/Schlink u.a., Grundrechte, § 23 Rn. 1007。批评者认为，联邦宪法法院关于股份法中少数股东排除规则的判决不应该适用于《加速金融市场稳定法案》，因为该法案不涉及财产权的私用性，无关于大小股东的私用性财产权利益的平衡，国家借助特别基金给银行进行注资的目的在于履行稳定金融市场稳定的任务。

这在股份有限公司中尤其明显，因为依照股份法运用股东提供的资本独立自主展开经营活动属于公司的管理和代表机关（即董事会）的权限范围。[15]这一看法和民法中将公司财产的所有权归属于公司而非股东的通说是一致的。

对理论的批判详见Canaris AcP 184 (1984), 201, 206f.[64] 比较Stern, Staatsrecht III / 1, 1988, S. 1591f.; Jarass / Pieroth, Art. 1 GG, Rn. 35; Canaris AcP 184 (1984), 201, 206f.; Ipsen, Grundrechte, S. 21f. (Konsensprinzip und einseitige Verpflichtung als zu unterscheidende Strukturmerkmale)[65] 参见前文二、2。赞同宪法法院的观点则主张，股份财产权的保障应具有双重功能，股份财产权的客体不仅包括股东对于其股份的直接所有权，还应该包括股东对于依公司法所集结的财产的间接所有权，并进而提出所谓的最有利原则，即股东可以根据具体情况就其权利受干涉的层面——直接的成员权或间接的企业所有权或——主张权利保障。

这既是联邦宪法法院有关股份财产权的第一案所涉及的问题，也是其诉讼实践中最常见的案件类型。德国学界有极少数的学者认为，基本法第14条对财产权的有关规定仅适合于实物财产权，而不适合于基于私法自治所创设的法律地位例如成员权或其他纯债法性法律关系，后者的宪法保障应通过直接保障私人自治的基本法第2条第1款来实现。